Avv. Gea Todini
Una società, aggiudicataria di alcuni beni immobili all’esito di una procedura fallimentare, ha proposto reclamo ai sensi dell’art. 2888 c.c. di fronte al Tribunale di Perugia avverso il rifiuto del Conservatore di cancellare la trascrizione della domanda giudiziale di revocatoria ordinaria insistente su tali beni, risalente al 18/03/2003 e mai rinnovata.
La cancellazione della trascrizione era stata ordinata dal giudice delegato del Tribunale di Ravenna nei decreti di trasferimento degli immobili, emessi ai sensi dell’art. 108 della legge fallimentare n. 267 del 1942.
Riqualificata la domanda ai sensi del combinato disposto degli artt. 113 bis disp. Att. c.c. e 2674 c.c. poiché altrimenti inammissibile ai sensi dell’art. 2888 c.c., il Collegio perugino ha respinto il reclamo.
Ciò sulla base delle seguenti motivazioni:
1) come di recente ribadito sentenza delle Sezioni Unite 14/12/2020, n. 28387, sia nella procedura esecutiva individuale che in quella concorsuale, il giudice non può ordinare la cancellazione di atti diversi da quelli indicati dalla norma o ricavabili dal regime del processo esecutivo. Nel caso di specie la trascrizione della domanda giudiziale proposta nei confronti del fallito non rientra nei pesi per cui è prevista la cancellazione ai sensi dell’art. 108 L.F.;
2) l’art. 2668 c.c. stabilisce che la cancellazione della domanda giudiziale si esegue quando è consentita dalle parti interessate o è giudizialmente ordinata dal giudice con sentenza passata in giudicato. Tale norma, secondo la giurisprudenza, non è suscettibile di interpretazione estensivo – analogica. Da ciò discende che, essendo il decreto di trasferimento un provvedimento di carattere definitivo non avente però valore di sentenza passata in giudicato, la parte non avrebbe comunque potuto ottenere dal Conservatore la cancellazione richiesta.
La pronuncia in commento fornisce alcuni interessanti spunti di riflessione.
Attraverso le norme che regolano la trascrizione con riserva (art. 2674 bis c.c. e art. 113 ter disp. Att. c.c.) il legislatore ha inteso mitigare il rigido principio di tipicità legale assoluta a cui il sistema della trascrizione delle domande – che svolge una funzione prenotativa, cautelare e provvisoria – si ispira.
Tuttavia, il fatto che la mancata instaurazione del reclamo avverso la trascrizione con riserva da parte dell’interessato renda la formalità priva di ogni effetto non basta, a parere della scrivente, ad assicurare un corretto contemperamento dei contrapposti interessi in gioco. Infatti, anche qualora la trascrizione con riserva non venisse reclamata, la stessa, pur priva di effetto, continuerebbe di fatto a determinare l’incommerciabilità del bene.
L’orientamento giurisprudenziale maggioritario e più restrittivo in tema di cancellazione delle trascrizioni, cui ha aderito anche il Tribunale di Perugia con la pronuncia in commento, non apporta alcun correttivo al disequilibrio in parola, ritenendo non suscettibile di interpretazione estensivo-analogica l’art. 2668 c.c. in applicazione del principio secondo cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. La cancellazione può essere ordinata solo con sentenza passata in giudicato, ovvero con il consenso della controparte.
Tali principi però non si applicano alle disposizioni sulla trascrizione delle domande giudiziali. Infatti, secondo le Sezioni Unite della Suprema Corte (Cass., SS.UU., n. 13523/2006), l’art. 2653, n. 1, c.c. è suscettibile di interpretazione estensiva ed è conseguentemente applicabile anche alle domande dirette all’accertamento negativo dell’esistenza di diritti reali di godimento. Di conseguenza, alla luce della nuova impronta esegetica delle Sezioni Unite, non è escluso che una certa domanda possa comunque essere ritenuta meritevole di trascrizione pur in assenza di esplicita tipizzazione espressa legislativa.
In conclusione, la giurisprudenza ammette in taluni casi l’interpretazione estensiva delle norme sulla trascrizione delle domande giudiziali mentre applica l’interpretazione restrittiva alle ipotesi di cancellazione. Ciò comporta un inevitabile sbilanciamento degli interessi in gioco.
Da questo stato di cose deriva la possibilità che chiunque, ottenendo la trascrizione di una domanda giudiziale, anche illegittima, infondata e non ricompresa nel novero di cui agli artt. 2652 e 2653 c.c., potrebbe di fatto impedire la commerciabilità di un immobile per anni, fino al passaggio in giudicato dell’eventuale sentenza di rigetto della domanda. Ciò anche nel caso in cui la trascrizione sia fatta con riserva e non venga reclamata.
Il nostro ordinamento, al contrario di quello tedesco ad esempio – in cui il § 885 BGB subordina “l’iscrizione della Vormerkung ad una Einstweilige Verfüng, ai sensi dei § 939 ss. ZPO, cioè ad un provvedimento d’urgenza, o al consenso di colui il cui diritto è colpito dalla prenotazione”1 – non appronta alcun rimedio preventivo al sopra spiegato problema.
Il legislatore italiano opta per la soluzione della tutela successiva risarcitoria, con inevitabile allungamento dei tempi e aggravio di costi e spese per la parte interessata.
1 “Trascrizione di domande giudiziali illegittime o infondate: profili di responsabilità civile” Giust. Civ. 2011, 9, 2015 Giampaolo Frezza che richiama PROTO PISANI,op. cit., 380, nt. 289. Per meglio comprendere quanto argomentato nel testo è forse utile ricordare che il § 885BGB, rubricato ««Presupposti per l’iscrizione della prenotazione», prevede che: ««1. L’iscrizione di una prenotazione si fa in base ad provvedimento cautelare o in base al consenso di colui il cui bene immobile od il cui diritto è gravato dalla prenotazione. Per la concessione del provvedimento cautelare non è necessario che sia dimostrata la sussistenza del pericolo per la realizzazione della pretesa. 2. Al momento dell’iscrizione, per la più precisa descrizione della pretesa che deve essere garantita si può far riferimento al provvedimento cautelare od al consenso del titolare»: in Codice civile tedesco, traduzione e presentazione a cura di S.PATTI, Milano 2005, 625.
